Ancora sulla sentenza della Commissione tributaria che a Benevento ha consentito la determinazione della tassa dei rifiuti mancando il necessario e precedente piano finanziario

- Opinioni di pompeo nuzzolo

Da tempo scrivo che non ci può essere alcuno sviluppo sul piano economico e sociale, se non si risolve il problema-rifiuti, affrontandolo con una visione industriale coordinata con le leggi di settore. E’ per questo che qui ritorno sul tema della sentenza n 1121/2016 della commissione tributaria, sezione II, già commentata sul Vaglio del 27 dicembre 2016. Sentenza che ha ritenuto, fra gli altri motivi, che il piano finanziario non sia una condizione necessaria per un legittimo esercizio del potere impositivo da parte della Giunta comunale di Benevento, ai fini della determinazione della tassa sui rifiuti per l’anno 2010.

La decisione, molto criticabile, ha rafforzato l’idea che il piano finanziario - richiesto dalla legge quale atto presupposto e necessario per la determinazione delle tariffe (tassa) che i contribuenti devono corrispondere per il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti - sia una variabile indipendente rispetto alla legittimità dell’atto che determina. In sostanza si invia un messaggio agli amministratori che il piano finanziario rientra nella sfera discrezionale degli amministratori, come se fosse un’opzione, mentre è un atto presupposto e indispensabile, posto a garanzia del contribuente e della tenuta dei conti del servizio. E lo si fa anche se detto piano è previsto da una legge.

Il piano infatti è l’unico elemento di giudizio per avere coscienza di ciò che si paga e dell’evoluzione del servizio. L’inesistenza del piano finanziario nel caso di Benevento è una inesistenza fisica, non frutto quindi di una finzione giuridica (ad esempio, un atto emesso in carenza di potere) e di ciò la sentenza nemmeno prende atto. E tale inesistenza ha un suo valore sull’atto successivo che non viene meno, come si desume dalla decisione, solo perché non fu impugnata, a tempo debito, la delibera di giunta di determinazione delle tariffe.

“L’istituto della inoppugnabilità costituisce una figura tipicamente processuale, che designa la situazione in cui si trova un atto amministrativo cui non è più possibile ricorrere davanti al giudice amministrativo per decorrenza del termine perentorio di decadenza. Ne deriva che la inoppugnabilità non dà luogo ad una vicenda di sanatoria del provvedimento amministrativo, il quale rimane illegittimo, ancorché tale condizione non sia più rilevabile, dal giudice amministrativo, ma esclusivamente dalla stessa amministrazione in sede di autotutela decisoria o in sede di decisione sui ricorsi amministrativ.”. Continua l’autore, Carlo Buonauro nel suo bell’articolo pubblicato sulla Gazzetta Forense, Il sindacato incidentale del giudice tributario sugli atti amministrativi presupposti: ”Con particolare riferimento al potere di disapplicazione ex art 7 cit., ci si chiede se lo stesso possa intervenire su di un atto illegittimo, ma divenuto inoppugnabile per decorso del termine. Sul punto, la più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione ha precisato che l’inoppugnabilità non costituisce un ostacolo per la disapplicazione di un atto che viene indirettamente in considerazione per la soluzione di una controversia di diritto soggettivo, sebbene l’interessato fosse titolare di interesse legittimo e di interesse a ricorrere.

In particolare, da ultimo, proprio con riferimento ai moduli decisionali delle Commissioni tributarie, la Suprema Corte ha ribadito che 'in tema di contenzioso tributario, il potere del giudice tributario di disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi (nella fattispecie, provvedimento di fermo amministrativo, ex art. 69 del r.d. n. 2440 del 1923, in ordine al pagamento di un rimborso IVA) può riguardare anche un atto divenuto inoppugnabile per l’inutile decorso dei termini della sua impugnazione dinanzi al giudice amministrativo' (Cass. Sez. tri. 5 marz0 2004 n 4567)".

Il giudice di Benevento per dimostrare la sua tesi utilizza, estrapolando da una sentenza della Cassazione (n. 2244/2015) su una richiesta di risarcimento per danni in sede civile, una frase che recita: il potere di disapplicazione è “… concesso al giudice ordinario solo quando l’atto amministrativo diviene oggetto di cognizione come mera pregiudiziale logico giuridica nell’ambito di una controversia tra soggetti diversi da quello che l’atto stesso ha emanato”.

In pratica, dimenticando di essere un giudice tributario (il giudice tributario di Benevento non è un giudice ordinario) ha ritenuto di non poter esercitare il potere disapplicativo in quanto l’atto da disapplicare era stato emesso dal Comune che è parte del giudizio. Nei giudizi tributari, invero, non si è mai vista una vertenza in cui non sia parte l’ente impositore, per cui la sentenza affermerebbe l’inutilità dell’art. 7 Dlgs 546/1992 che concede al giudice tributario il potere disapplicativo.

Le norme sono scritte per funzionare non per essere inutili. La fuga dal confronto con l’art. 7 produce ulteriori effetti addirittura anticostituzionali che attengono agli artt. 3 e 24 della Costituzione: il principio di uguaglianza e del diritto del cittadino alla tutela dei propri diritti. L’ente impositore, che è parte necessaria del giudizio, avrebbe il privilegio di non vedersi mai condannato per atti illegittimi presupposti e di conseguenza il contribuente non avrebbe di fatto diritto alla tutela perché perdente in via astratta, a priori. Può ricorrere ma non vincere.

Ma se questo fosse ragionevole perché il giudice non ha sollevato la questione di illegittimità costituzionale? Sembra assistere al film "Comma 22" che narrava le vicende di un aviatore della seconda guerra mondiale il quale, fingendosi pazzo, chiedeva di essere inviato a casa perché pazzo, ma rimaneva intrappolato dal Comma 22 che affermava: "Chi è pazzo può chiedere di essere esentato dalle missioni di volo, ma chi chiede di essere esentato dalle missioni di volo non è pazzo".
Alla fine, il personaggio fugge su un canotto verso un improbabile orizzonte di pace.

La sentenza citata appare del tutto inconferente. L’affermazione trova fondamento nelle massime delle sentenze citate e nel fatto che, nel suo scritto Il consigliere di stato e giudice tributario Buonauro, non le cita.

Nella stessa sentenza il collegio conferma la fuga dall’art. 7 quando afferma, dimenticando di essere giudice tributario, che il giudice ordinario non può esercitare il potere di disapplicazione dell’atto illegittimo sicché equiparandosi al giudice ordinario afferma di fatto che è privo di potere perché la delibera di giunta comunale che fissa le tariffe è stata emessa dal Comune che è parte del contenzioso tributario.

Il paradosso sta nel fatto che in tutti i giudizi tributari è parte la Pubblica Amministrazione per cui l’art. 7 che attribuisce il potere di disapplicazione al giudice tributario non è solo inutile, ma anche contro ogni logica.
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La decisione che si commenta offre un’altra riflessione sulla delibera di giunta che investe il tema dell’inesistenza dell’atto, tema che è un effetto dell’evoluzione del concetto di nullità. Nel giudizio tributario il tema diventa di pura speculazione perché in materia tributaria anche la nullità, sul piano processuale, è trattata come annullabilità, nel senso deve essere rilevata in giudizio e non può essere rilevata d’ufficio, e in qualsiasi grado e stato del giudizio.

Il procedimento per la determinazione delle tariffe prevede: piano finanziario approvato dal Consiglio Comunale, e, successivamente, determinazione delle tariffe approvate dalla Giunta. Il procedimento è soggetto al controllo del Ministero che dovrebbe segnalare al prefetto, per la nomina del commissario, eventuali manchevolezze che, nel presente caso, è appunto l’inesistenza del piano. Il Ministero forse non si è accorto dell’assenza dell’atto perché inesistente e quindi invisibile.

Infine la legge prevede che, nell’ipotesi di superamento dei termini perentori per la determinazione delle tariffe, il Comune non perde la capacita impositiva potendo applicare solo le tariffe dell’anno precedente. Perde quindi il potere impositivo di cambiare le tariffe, aumentarle o diminuirle. In questo senso l’atto che modifica le tariffe per l’assenza del piano che- per la procedura descritta, rappresenta la condizione senza la quale non si possono modificare le tariffe - deve essere considerato in assenza di potere impositivo che viene mantenuto solo per confermare le tariffe dell’esercizio precedente. L’assenza di potere rende la maggiore tassazione sine titulo. Non è del tutto irragionevole considerare tale atto addirittura inesistente, ma comunque nullo, secondo la giurisprudenza sotto indicata. ( Cass. S.U , ordinanze 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660, e 15 giugno 2006, n. 13911; Cons. Stato, A.P. nn. 2,4 e 9 del 2005).Infine un’annotazione simpatica. La sentenza rigetta un rilievo non presentato dal ricorrente, il che potrebbe far pensare a un refuso, ma è un refuso?